Daniele Barbosa

EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Daniele Barbosa da Silva

RESUMO: Este artigo visa analisar as empresas estatais prestadoras de serviços públicos e realiza um cotejo entre as características próprias das empresas estatais prestadoras de serviços públicos e das exploradoras de atividade econômica.

Palavras-chave: empresas estatais, prestadoras de serviço público, empresas públicas, sociedade de economia mista.

ABSTRACT: The presente article seeks to analyze the puclic companies services providers and carry out a comparison between the characteristics of the puclic companies services providers and exploitative economic activity.

Key words: state company, public services providers, public company, joint capital company.

1. INTRODUÇÃO

A Administração Pública tem uma organização com muitas ramificações, cada uma com numerosas e complexas características se analisadas profunda e isoladamente.

O Estado tem uma função social e em sua função social:

“pode-se analisar o Estado Contemporâneo como aquele a quem compete: garantir a lei e facilitar o desenvolvimento do corpo político; a justiça social; a intervenção na ordem econômica; submeter-se à vontade da sociedade.”¹

Dessa forma, observa-se que o Estado, intrínseca e genericamente, tem a sua função social voltada para o interesse público e coletivo, com finalidade, em regra, social, tendo por prevalência o proveito público e não o privado. Não obstante a sua finalidade coletiva, o Estado pode intervir também na ordem econômica, justificando assim, a sua atuação em setores atípicos, consequentemente, evadindo-se da regra geral de sua função social-comunitária.

Para melhor compreensão do parágrafo anterior, faz-se necessário uma análise meticulosa dessa tal função social do Estado em setor típico e atípico. Explico: temos na seara econômica o que se chama de 1º Setor e 2º Setor. O aparelho estatal, o próprio Estado, pela supremacia do interesse público é o denominado 1º Setor. Este é o setor do ESTADO. O objetivo desta área é a prestação de serviços públicos pelas próprias entidades do aparelho estatal, sem fins lucrativos, atendendo ao seu próprio fim social. O 1º Setor é regido inteiramente pelo regime de Direito Público, tem como agente atuante o próprio Estado, propiciando a proteção e promoção de direitos e garantias fundamentais, assim como, atendendo toda e qualquer necessidade de interesse coletivo.

Agora, no que tange ao 2º Setor, encontra-se aí o setor da ordem econômica. É o setor que tem como objetivo a obtenção de lucro. Os seus agentes intervenientes/atuantes são as próprias sociedades empresárias de direito privado e são regidas pelo regime jurídico de Direito Privado.

Feita essa explanação, conclui-se que o 1º setor é totalmente incompatível com o 2º setor e vice e versa, haja vista o objeto da função social de cada área ser completamente diferente. Via de regra, um agente não pode atuar no setor específico do outro agente. Acontece que, em alguns momentos os dois setores “se misturam”, valendo-se do instituto da descentralização.

A descentralização desdobra-se em duas partes: pode ocorrer a descentralização por meio de delegação, que se traduz nos contratos administrativos por meio de concessão ou permissão ou no ato unilateral. Esse tipo de descentralização (por delegação), também é comumente conhecido como contratual ou por cooperação e justifica-se pela impossibilidade do Estado de atender a descomunal e impetuosa demanda de serviços públicos de forma impecável e global.

Outrossim, há a descentralização mediante outorga, que se dá por meio da criação, por lei, de autarquias ou fundações públicas, estas submetendo-se ao regime jurídico de direito público, corolário de sua função tipicamente social. Da mesma maneira, há a descentralização através da autorização por lei da instituição de empresas públicas e de sociedades de economia mista de direito privado, sendo estas a mais fiel representação do 1º setor “atuando” no 2º setor, desde que haja expressa autorização constitucional ou relevante interesse coletivo que justifique a atuação do Estado no setor específico do campo econômico.

Quando o Estado atua no âmbito do 2º setor, ele o faz por intermédio das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista. Ambas são empresas estatais, com intuito originariamente de explorar atividade econômica, razão pelo qual está atuando no setor econômico, dessa forma, sujeitando-se às normas e regras aplicáveis ao 2º setor e ao princípio constitucional da livre concorrência (artigo 170, inciso IV), uma vez que, neste setor, não pode restar desequilibrada a competição no mercado em razão do Poder Público atuar atipicamente neste ramo (vide art. 173, parágrafo 2º da Constituição Federal/88).

As Empresas Públicas diferem-se das Sociedades de Economia Mista no que diz respeito à forma de organização e ao seu capital. O Decreto-lei nº 200/67, em seu artigo 5º, determinou que as Empresas Públicas podem se organizar sob qualquer das formas admitidas em direito, enquanto as Sociedades de Economia Mista só poderão ser constituídas sob a forma de sociedade anônima. Quanto ao capital destas empresas estatais, a Empresa Pública é constituída por capital exclusivamente público, enquanto a Sociedade de Economia Mista tem capital público e privado. No que diz respeito a esta última, o Decreto-lei nº 200/67, exige participação majoritária do Poder Público. Lembrando ainda que, em regra, estas empresas estatais obedecerão ao regime próprio do setor econômico, ou seja, regime jurídico de direito privado.

Feita essa breve síntese introdutória, passaremos agora a falar sobre as empresas estatais que executam serviço essencialmente público. Parece incoerente, pois em um primeiro momento, pensamos haver a participação do Estado no 2º setor somente para captação de atividade econômica, pois, se for para executar serviços públicos, porque sair do 1º setor, típico do Estado e passar pelo 2º setor tomando “emprestado” a sua forma de constituição? Pois bem, como o ilustre professor Cretella² já dizia a respeito das Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público:

"Este novo tipo de sociedade não pode ser considerado como o termo de evolução de um progressivo labor doutrinário. Antes, ao contrário, é um ensaio de fusão de duas formas antitéticas de economia: a individualista e a de socialismo de Estado. ”

Acontece que, o serviço público pode ser prestado pelo Estado tanto diretamente, nas pessoas dos entes políticos e seus órgãos e agentes, quanto indiretamente, pela descentralização administrativa, que abrange estas empresas estatais, quais sejam, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. Pois bem, sabendo disso e focando apenas nas empresas estatais que prestam serviços públicos, iremos enfrentar um assunto pouco debatido na doutrina, então, passível de muitas discussões e divergências.

2. AS EMPRESAS ESTATAIS

A partir de agora, quando houver menção às “empresas estatais”, estar-se-á englobando as duas famílias de empresas públicas e sociedade de economia mista, quais sejam, as exploradoras de atividade econômica e as prestadoras de serviços públicos. Quando se quiser mencionar especificamente uma das duas famílias, isto será feito de forma expressa. Dito isto, trataremos primeiro dos traços comuns entre as referidas empresas estatais.

A criação de ambos os tipos de empresas estatais dá-se da mesma forma, ou seja, por meio de autorização em lei específica, que é criada apenas para autorizar a instituição das empresas estatais, bem como instituir suas diretrizes gerais, competências, etc.

As empresas estatais, por força dos artigos 70 e 71 da Constituição Federal, estão sujeitas ao mesmo controle administrativo. Em 2005, no julgamento do MS 25.092/DF, reforçou-se esse entendimento, quando se entendeu que toda e qualquer entidade da administração indireta sujeita-se integralmente ao inciso II do art. 71 da CF/88.³

Embora as empresas estatais que exploram atividades econômicas estejam sujeitas ao regime jurídico de direito privado e neste regime não há, em regra, licitação, há aqui uma exceção, pois, os dois tipos de empresas estatais sujeitam-se à licitação prevista na lei 8.666/93. A CF/88 traz em seu artigo 173, parágrafo 1º, inciso III, que a lei estabelecerá a licitação das empresas estatais que atuam no setor econômico, mas enquanto isso não ocorre, estas empresas continuarão a observar a Lei 8.666/93. Estas empresas devem observar outro tipo de licitação (menos onerosa) para que se torne possível a livre concorrência com as empresas típicas do setor econômico, que atuam ampla e livremente. Cabe mencionar que há um único caso em que a empresa estatal exploradora de atividade econômica não terá necessidade de sujeitar-se à licitação: quando celebrar contratos relativos às suas atividades-fim.⁴

As empresas estatais não estão sujeitas à falência, por expressa determinação da Lei Geral de Falências – 11.101/2005, que em seu artigo 2º, I, exclui de sua incidência as empresas públicas e sociedades de economia mista – sem fazer qualquer distinção entre o objeto das empresas estatais. Para Marçal Justen Filho, isto é inconcebível, “Adotar a tese, por exemplo, da submissão ao regime de precatório para as sociedades de economia mista que prestam serviço público conduziria, de modo inafastável, a que se estendesse o mesmo regime às concessionárias privadas de serviço público. Isso conduziria inclusive à eliminação do risco da insolvência para entidades privadas. ”⁵

No que diz respeito ao pessoal das empresas estatais, algumas regras são semelhantes e outras diferem-se totalmente. Trataremos aqui tanto das semelhanças, quanto das diferenças.

As empresas estatais assemelham-se no sentido de que o pessoal deverá ser admitido por meio de concurso público de provas e títulos. Serão todos empregados públicos com contratos sujeitos à legislação trabalhista. Os conflitos serão processados sob a competência da Justiça Trabalhista. Em ambas as famílias de empresas estatais, o seu pessoal está sujeito à vedação de acumulação remunerada, prevista no art. 37, XVI e XVII da CF/88.

Diferenciam-se as empresas estatais no que diz respeito à dispensa imotivada de seu pessoal, já que, às empresas estatais prestadoras de serviços públicos aplica-se a vedação de dispensa imotivada, por afrontar os princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia, entendimento jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal.⁶ Como muito bem colocado por Marçal Justen Filho⁷: “De acordo com a jurisprudência do próprio STF, os servidores das autarquias se sujeitam ao regime único estatuário. Logo, se a empresa estatal prestadora de serviço público devesse ser subordinada ao regime de direito público, então não poderia manter servidores sob regime jurídico de direito privado. ”

Passemos agora para as diferenças, onde será abordado apenas as características únicas das empresas estatais prestadoras de serviço público, portanto agora, quando se mencionar “empresas estatais”, estar-se-á referindo apenas às empresas estatais prestadoras de serviço público.

De acordo com a jurisprudência do STF, a natureza pública das empresas públicas que prestam serviços públicos, goza do benefício da impenhorabilidade de seus bens. Segue a ementa do acordão:

“Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância do regime de precatório, sob pena de vulneração do art. 100 da Constituição Federal. “⁸

Parte da doutrina acredita que esse entendimento pode ser estendido às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público em regime de monopólio, pois aí, não estaria auferindo vantagens em relação às suas (inexistentes) concorrentes.

A Carta Magna em seu art. 150, VI, “a”, tratou da imunidade tributária recíproca, que veda os entes federados de instituírem impostos sobre patrimônio, renda, ou serviço, uns dos outros. Esta vedação aplica-se às empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Marçal Justen Filho⁹ sustenta a não extensão desse entendimento às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos: “Assim se passa porque a sociedade de economia mista apresenta necessariamente a forma de sociedade anônima e seu capital encontra-se, em princípio, dividido entre o Estado e a iniciativa privada. “

Outra diferença bastante óbvia neste momento do trabalho, é a distinção do regime jurídico observado por cada tipo de empresa estatal. As exploradoras de atividade econômica observam essencialmente o regime jurídico de direito privado, enquanto as prestadoras de serviço público sujeitam-se, quase que inteiramente, ao regime jurídico de direito público. Da mesma forma, é óbvio que os objetos destas empresas estatais se diferem. Uma tem por objeto a captação de lucro e a outra propende o prestamento de serviço público.

A responsabilidade também é atribuída de forma diversa às empresas estatais. Às prestadoras de serviços públicos aplica-se a responsabilidade objetiva atribuída pelo art. 37, parágrafo 6º da CF/88. Para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, aplica-se o Código Civil/Código de Defesa do Consumidor.

3. CONCLUSÃO

1- Há duas famílias de empresas estatais: as exploradoras de atividade econômica e as prestadoras de serviços públicos.

2- É perfeitamente aceitável a ideia de uma empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviços essencialmente públicos e exercer, inclusive, o poder de polícia, prerrogativa tipicamente estatal.

3- Embora o assunto não seja amplamente enfrentado pela doutrina, a distinção do objeto e atividade-fim dessas empresas estatais que prestam serviço público das que exploram atividade econômica é muito importante, pois tem incidência direta na aplicação ou não de vários institutos, como os precatórios, imunidade tributária recíproca, a classificação da natureza dos bens, etc.

4- A natureza jurídica das empresas estatais prestadoras de serviço público foi categoricamente considerada como à das autarquias, dessa forma, não pode se considerar que as empresas estatais observam um regime jurídico híbrido, adotando ora o regime privado, ora o regime público, a ser determinado por conveniência do momento.

5- A jurisprudência do STF, embora tenha qualificado a natureza jurídica das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, não enfrentou inteiramente o tema, restando assim prejudicada e incerta algumas questões, como o regime trabalhista de seus funcionários, a isenção total ou parcial de impostos, a impossibilidade de falência das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, etc.

6- O regime jurídico adotado é oscilante, a depender da matéria e de se tratar de uma empresa pública prestadora de serviço público, uma sociedade de economia mista prestadora de serviço público em regime de monopólio ou prestadora de serviço público em regime de concorrência ou com repasse e divisão de lucros entre Estado e iniciativa privada.

7- As empresas estatais exploradoras de atividade econômica observam predominantemente o regime jurídico de direito privado e sujeitam-se ao artigo 173 da Constituição Federal, assim como as empresas estatais prestadoras de serviços públicos observam preponderantemente o regime jurídico de direito privado e sujeitam-se ao artigo 175 da Carta Magna.

Destarte, a evolução dos fatos ocorre de forma rápida e em demasia, de maneira que as normas necessitam evoluir também rapidamente, pois nascem unicamente para servir a sociedade. Em um futuro, quem sabe próximo, restarão resolvidas todas estas questões, seja pela atuação do legislador, seja pela atuação da jurisprudência ou pela atuação dos estudiosos, quando da aplicação de institutos da exegese jurídica ou criando novos instrumentos para solver as mais novas necessidades dos fatos e da sociedade.

NOTAS

[1] Grillo, Vera de Araújo. Uma noção para a função Social do Estado Contemporâneo. S.loc., p. 04.

[2] CRETELLA JÚNIOR, José. "Curso de Direito Administrativo". Rio de Janeiro, Ed. Forense, 14ª edição, 1995, p. 52.

[3] Alexandrino, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado – Rio de Janeiro, Ed. Forense, 22ª edição, 2014, p. 83.

[4] Alexandrino, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado – Rio de Janeiro, Ed. Forense, 22ª edição, 2014, p. 101.

[5] Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo – São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 11º edição, 2015, p. 286.

[6] RE 589.998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.03.2013.

[7] Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo – São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 11º edição, 2015, p. 285.

[8] RE 220. 906, Pleno, rel. Min. Maurício Correa, j. 16.11.2000, ementa.

[9] Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo – São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 11º edição, 2015, p. 286.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Alexandrino, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado – Rio de Janeiro, Ed. Forense, 22ª edição, 2014.

Carvalho, Daniel Bulha de. Sociedade de Economia Mista prestadora de serviço público: anomalia dentro do nosso ordenamento jurídico. Sem loc. 2011.

Celso Antônio, Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo – São Paulo, Ed. Malheiros, 32ª edição, 2015.

CRETELLA JÚNIOR, José. "Curso de Direito Administrativo". Rio de Janeiro, Ed. Forense, 14ª edição, 1995.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – Rio de Janeiro, Ed. Forense, 29ª edição, 2016.

Grillo, Vera de Araújo. Uma noção para a função Social do Estado Contemporâneo. S.loc.

Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo – São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 11º edição, 2015.

Teixeira Filho, Miguel. A imunidade tributária das sociedades de economia mista que exercem atividades públicas. Sem loc.


Criado por Daniele Barbosa da Silva em 17 de setembro de 2016.